De wet DBA: alles over schijnzelfstandigheid
Geplaatst op 25-10-2024 met als inspirator Clemens Bakker
De Wet DBA (Deregulering Beoordeling Arbeidsrelaties) blijft een terugkerend knelpunt in de markt voor zelfstandige arbeid. Nu de Belastingdienst heeft aangekondigd het handhavingsmoratorium vanaf 1 januari 2025 op te heffen, is het voor zowel opdrachtgevers als zzp’ers cruciaal om scherp te blijven op de typering van de arbeidsrelatie en schijnzelfstandigheid te voorkomen. Schijnzelfstandigheid, waarbij iemand officieel als zelfstandige werkt maar feitelijk functioneert als een werknemer, kan leiden tot flinke boetes en naheffingen. In deze veranderende juridische omgeving is het belangrijker dan ooit om goed voorbereid te zijn. Dit artikel legt uit waar je op moet letten.
Deliveroo-arrest
Om te bepalen wie er wordt aangemerkt als schijnzelfstandige, moeten we onderzoeken wanneer iemand feitelijk functioneert als werknemer. Een werknemer tekent een arbeidsovereenkomst met zijn werkgever. Artikel 7:610 van het burgerlijk wetboek bepaalt wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit artikel kent drie vereisten: er moet sprake zijn van arbeid, loon en gezag. Zodra deze drie voorwaarden aanwezig zijn, wordt de arbeidsrelatie automatisch gezien als een arbeidsovereenkomst. Ook als dat niet de bedoeling was van de contractspartijen.
De logische vervolgvraag is wat de vereisten arbeid, loon en gezag inhouden. In het kader van zelfstandige arbeid is het Deliveroo-arrest van groot belang. In deze uitspraak van de Hoge Raad zijn tien gezichtspunten genoemd die meewegen bij de toetsing van een arbeidsovereenkomst.
- De aard en de duur van de werkzaamheden.
- De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald.
- De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.
- Het al dan niet bestaan van een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren.
- De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen.
- De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd.
- De hoogte van deze beloningen.
- De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt (ondernemersrisico).
- Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.
- De vraag of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen (bijvoorbeeld door acquisitie, of eerder beoordeeld te zijn als ondernemer door de Belastingdienst).
Het Uber-arrest
Deze gezichtspunten spreken wellicht nog niet echt tot de verbeelding. Om die reden heeft het Gerechtshof Amsterdam prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Kort gezegd houdt dit in dat het Gerechtshof nadere uitleg nodig had over de toepassing van de gezichtspunten. De onduidelijkheid zat met name in gezichtspunt nummer tien. De mate waarin een arbeidskracht zich in het economisch verkeer gedraagt als ondernemer noemt men persoonlijk ondernemerschap. Op 30 september heeft advocaat-generaal De Bock een advies aan de Hoge Raad kenbaar gemaakt.
De Bock stelt dat persoonlijk ondernemerschap van beperkte betekenis is. Het persoonlijk ondernemerschap wordt pas relevant als de andere gezichtspunten geen duidelijkheid verschaffen over de kwalificatie van de overeenkomst. In eerste instantie ligt de focus op de aard van de arbeidsrelatie, niet op de individuele kenmerken van de arbeidskracht. De manier waarop iemand zich in het economisch verkeer presenteert speelt een kleinere rol, maar kan wel een aanvullende factor zijn in de algehele beoordeling.
De vraag die nu voorligt is of de Hoge Raad het advies van De Bock zal volgen, of tot een ander oordeel zal komen.
Handvatten voor zzp’ers
Wij begrijpen dat je graag wilt weten waar je aan toe bent. Daarom reiken wij je een aantal handvatten aan waarmee je kunt voorkomen dat je als schijnzelfstandige wordt aangemerkt. Deze tips zijn gebaseerd op jurisprudentie waarin rechters de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest hebben toegepast in de toetsing van een arbeidsovereenkomst. Alle handvatten hebben een gemeenschappelijke deler: om niet als schijnzelfstandige te worden aangemerkt, moet een arbeidskracht in zijn dagelijkse arbeid een zelfstandige uitstralen. Hetgeen dat in de opdrachtovereenkomst staat is niet leidend, de feitelijke situatie wel.
Werk voor meerdere opdrachtgevers.
Een rechter kan dit opvatten als een indicatie van zelfstandigheid. Dit valt onder gezichtspunt 10.
Neem kortere opdrachten aan.
Zelfstandigen werken in de regel een kortere periode bij één bedrijf dan werknemers. Onbepaalde tijd in de opdrachtovereenkomst zou dus misschien heroverwogen moeten worden. Deze indicatie valt onder gezichtspunten 1 en 10.
Onderscheid jezelf van werknemers.
Met speciale opleidingen en specifieke werkervaring kan een zelfstandige aantonen dat hij niet hetzelfde is als werknemers die voor de opdrachtgever werken. Deze indicatie valt voor een deel onder gezichtspunt 3 en voor een deel onder gezichtspunt 8.
Draag ondernemingsrisico.
Bij het werk als werknemer staat het werken in dienst centraal, bij het werk als zelfstandige staat werken voor eigen rekening en risico centraal. Het doen van investeringen is dus een indicatie van zelfstandigheid. Daarnaast kan er in de opdrachtovereenkomst worden bedongen dat de zelfstandige voor de kosten opdraait als er een fout wordt gemaakt. Tegen dit risico kan overigens een verzekering worden afgesloten, bijvoorbeeld een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering. Het afsluiten van deze verzekering kan an sich een indicatie van zelfstandigheid zijn, omdat werknemers dit over het algemeen niet doen. Deze indicatie valt onder gezichtspunt 8.
Het is begrijpelijk dat je je wilt beschermen tegen de risico’s die de Wet DBA vormt. Het is dan ook belangrijk dat je rekening houdt met zowel de vorm en totstandkoming van een overeenkomst als de daadwerkelijke situatie gaandeweg een opdracht. Een rechter zal namelijk altijd kijken naar alle omstandigheden van het geval en rechterlijke uitspraken zijn moeilijk voorspelbaar. Hoe meer je bewust bent van beschermingsmogelijkheden, hoe kleiner je het risico maakt. Lees daarom ook de handvatten voor opdrachtgevers door, aangezien deze in spiegelbeeld voor zzp’ers relevant zijn.
Handvatten voor opdrachtgevers
Niet alleen zzp’ers zijn toe aan duidelijkheid. Veel opdrachtgevers zijn huiverig om zelfstandigen in te huren, doordat het de opdrachtgever is die wordt geraakt door boetes en naheffingen. Met de onderstaande handvatten hopen wij een helpende hand te bieden.
Bied een hoger uurtarief.
Met het wetsvoorstel ‘Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden’ zal er een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst in werking treden. Over dit onderwerp hebben wij eerder een artikel gepubliceerd. Samenvattend betekent deze maatregel dat een (onvrijwillige) zelfstandige een argument krijgt aangereikt om een arbeidsovereenkomst te vragen bij de rechter. Als de zelfstandige een uurtarief lager dan €32,24 ontvangt, zal de rechter sneller concluderen dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. In bredere zin is het verstandig om een hoog uurtarief aan te bieden. Hiermee wordt vermeden dat een zzp’er op een werknemer lijkt. Daarnaast dien je een sterkere onderhandelingspositie met betrekking tot de hoogte van het uurltarief van de zelfstandige te tolereren. Eenzijdig opleggen wat er betaald gaat worden, lijkt meer op een dienstbetrekking dan op zelfstandigheid. Deze indicaties vallen onder gezichtspunten 6 en 7.
Geef veel vrijheid in de uitvoering.
Afspreken in de opdrachtovereenkomst dat een zelfstandige zelf mag bepalen hoe hij zijn werk uitvoert is onvoldoende. Indien je bijvoorbeeld concepten of kanalen aanbiedt die de opdrachtnemer in zijn dagelijkse uitvoering moet volgen, zal de rechter toch nog schijnzelfstandigheid constateren. Houd dus daadwerkelijk afstand van de zelfstandige. Deze indicatie valt onder gezichtspunten 1 en 3.
Accepteer een sterke positie van de zelfstandige.
Als je een arbeidskracht verplicht om met je af te stemmen hoeveel uur hij werkt, op welke momenten en wanneer deze vakantie neemt, heeft dat sterke trekken van een werknemer in dienstbetrekking. Een zelfstandige mag in de totstandkoming van deze afspraken geen onderdanige rol krijgen. Deze indicatie valt onder gezichtspunten 2 en 5.
Vermijd organisatorische inbedding.
Het ter beschikking stellen van middelen aan de opdrachtnemer, kan voor de rechter een aanleiding zijn om een arbeidsovereenkomst te constateren. Ook het opleggen van regels en gedragsnormen is iets dat meer past bij een dienstbetrekking van een werknemer. Bespreek dergelijke punten met de freelancer. Deze indicatie valt onder gezichtspunt 3.
Wij snappen je zorgen over naheffingen en boetes door de opheffing van het handhavingsmoratorium al te goed. Door bewustwording van de gezichtspunten en het nemen van verschillende maatregelen verklein je het risico op onderzoek door de Belastingdienst. Daarnaast kan High Quality je organisatie ontzorgen door een zzp’er te bemiddelen en het juridische opdrachtgeverschap van een organisatie over te nemen. High Quality acteert daarin volledig compliant met de regelgeving die vanuit de wet DBA en bijkomende jurisprudentie wordt gesteld en zorgt dat ze in het bezit is van alle relevante documentatie om ervoor te zorgen dat een zzp’er aantoonbaar ondernemer is.
Een blik op de toekomst
Zoals wij al eerder in dit artikel hebben genoemd, ligt de bal op dit moment bij de Hoge Raad. Wat duidelijk is, is dat zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers rekening moeten houden met de gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest. Onduidelijk blijft in welke mate persoonlijk ondernemerschap een rol speelt. Wij verwachten dat u dit niet moet onderschatten. De Hoge Raad hanteert namelijk al jaren een zogenaamde holistische benadering bij de aanmerking van arbeidsovereenkomsten. Dat betekent dat alle omstandigheden van het geval in onderling verband worden getoetst. Het zou ons dan ook niet verbazen als de Hoge Raad het advies van De Bock niet volgt.
Daarbij speelt mee dat de Hoge Raad het advies dat De Bock tweeëneenhalf jaar geleden gaf, voorafgaand aan het Deliveroo-arrest, ook niet heeft gevolgd. Het lijkt op dit moment dus raadzaam om alle gezichtspunten in gelijke rang te interpreteren.
Een definitief antwoord krijgen we pas bij de uitspraak van de Hoge Raad. Wij hopen dat we je in ieder geval hebben kunnen ondersteunen met praktische handvatten. Loop je zelf wel eens tegen de problematiek omtrent schijnzelfstandigheid aan binnen jouw organisatie en zou je willen sparren over mogelijke oplossingen? Of ben je zelf een zzp’er? Neem even contact met ons op. Een kop koffie is snel gezet!
Met medewerking van
Dit artikel is gebaseerd op een kennissessie, of inspiratie gegeven door Clemens Bakker
Meer achtergrondinformatie kun je vinden via LinkedIn